潜心十年创作，遍访顶级刑辩律师，提炼出中国特色的辩护艺术 | 麦读荐书

作者=陈瑞华 北京大学法学院教授

来源=序言 有删节

首发=《中国律师》第 4 期

这是一部姗姗来迟的著作，也是历经曲折而最终完成的一部随笔性的作品。

这部著作被冠以《刑事辩护的艺术》的书名，可能会引起读者的误会，以为这是作者对「自己」刑事辩护经验的总结和提炼。但熟悉我的朋友都知道，我不是律师，也不从事刑事辩护业务。既然如此，为何要起这样一个标题呢？

其实，从事任何行业，通常都会经历「工匠层级」「专业层级」和「艺术层级」这三个境界。一位律师，只要受过基本的法律训练，具有良好的天资，又具备「为民请命」的信念，经过十几年或者数十年的磨练，就可能成为一名以法律服务为业的专业工作者。但是，确实有为数不多的律师，在「天时」「地利」「人和」等诸多条件同时具备的情况下，既具有为权利而斗争的勇气，又具有在复杂环境下因地制宜、因时变通的智慧，在刑事辩护领域达到了「炉火纯青」的地步，不仅在很多案件的辩护中达到了说服裁判者的辩护效果，而且尽最大努力维护了委托人的合法权益。可以说，刑事辩护的最高层级就是「艺术层级」。对于这些站在刑事辩护巅峰之上的律师，我们有必要总结其辩护经验，提炼其辩护智慧，领略其刑事辩护的艺术。作为一名试图博采众长的「学术搬运工」，我愿意像蜜蜂采撷花粉酿制蜂蜜那样，发现并分析这些律师的辩护经验，并对这些辩护经验加以总结和提炼，使之成为「中国律师的辩护艺术」。通过对律师辩护艺术的总结，我们既可以对这个时代刑事辩护的状况做出忠实的记录，也可以使年轻的律师从业者获得有益的启迪。

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这部著作的写作经历了一个十分曲折的过程。早在十多年前，我就作为全国律师协会刑事业务委员会的顾问，主持起草过一部律师版的「刑事诉讼法立法建议草案」，与刑事辩护律师开始了密切接触。后来，与河南、山东和贵州三省律师协会就「死刑案件辩护指导规范」项目的合作，又给了我深度了解辩护律师工作状态的机会。再后来，与山东东营律协、济南律协以及贵州遵义律协就「量刑辩护规范」的合作，以及与江苏省律师协会和山东省律师事务所刑事业务联盟就「非法证据排除与律师辩护」项目的合作，也使我对刑事辩护律师的生存环境有了进一步的认识。

通过这些长达近十年的研究和调研活动，在经历了无数次与辩护律师的深度座谈之后，我对于一些资深律师的辩护经验和智慧也逐渐有了一些认识和感悟。

例如，对于律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人的三种诉讼功能，也就是确立委托关系，了解案情并形成辩护思路，协调辩护立场，我就是在调研过程中逐步产生认识的。又如，一些律师事务所对于律师制作阅卷摘要的具体要求，使我对阅卷的技巧茅塞顿开。至今，我在给律师授课中仍然强调诸如「对证据笔录进行缩写」「对言词证据通过图表对比方法反映变化过程」「对证据矛盾、孤证以及重大疑问作出列举」等方面的知识，就是在那一时期从律师那里获得的感悟。再如，对于辩护律师与委托人当庭发生辩护观点的冲突，以及诸多律师受「独立辩护论」的严重影响，当庭不理会委托人的立场而进行「自说自话」的辩护方式，我也是从律师那里首次有所了解的。在一些辩护规范中，我还接受一些资深律师的建议，将律师「忠实于委托人利益」以及「与委托人就辩护观点进行充分沟通和协商」的观点，写入一些规范条文之中。对于由此引发的争议和震撼，至今还历历在目。

还有，在那一时期的调研过程中，我对于中国律师在刑事辩护中所面临的种种职业风险，特别是1997年刑法第三百零六条所确立的「妨害作证罪」使律师所遭受的职业困难，甚至少数律师因此所受到的刑事追诉乃至定罪判刑现象，也令我积极投入到律师维权工作之中，并对我的学术观点产生了很深的影响。

5年前，一个偶然的机缘，使我有了与田文昌大律师进行面对面讨论「」的机会。经过数个日夜的交流和对话，我对这位被誉为「中国刑辩第一人」的资深律师，并进而对整个中国刑事辩护律师界有了更为深入的认识。通过那次学术对话，我深切感受到，中国律师界经过几代人的努力，逐步在刑事辩护中形成了一些特有的风格和模式。例如，在现行司法制度下，刑事辩护逐渐具有了无罪辩护、量刑辩护、罪轻辩护、程序性辩护、证据辩护等多种形态并存的格局；律师辩护有了法庭辩护与审判前辩护的区分，而随着刑事诉讼制度的不断改革，审判前辩护的空间还在不断扩大；法庭上的辩护侧重在法庭辩论环节的集中辩护，具有「大专辩论会」式的风格；在法庭调查环节，比较注重对公诉方案卷材料的研究，对公诉方证据体系的把握，在此基础上，形成针对言词证据、实物证据的质证方式；辩护从方向和策略上，有积极辩护与消极辩护之分，前者是通过调查新证据、提出新事实、论证新观点来进行的辩护活动，后者则属于以公诉方的证据和事实来论证公诉方诉讼主张不成立的辩护活动；在程序性辩护方面，律师与其动辄强调侦查人员收集证据程序的违法性，倒不如论证这种非法取证行为对于证据真实性的实质性影响，这对于说服法官更为有利。

从2017年6月开始，我全力以赴地投入到《刑事辩护的艺术》一书的写作之中。一进入写作状态，才发现最难完成的部分是对相关案例的收集。要知道，这不是普通的案例，而是能记录律师辩护过程、体现律师辩护经验、具有一定挖掘价值的案例。而无论是最高法院公报案例、指导性案例，还是《刑事审判参考》案例，尽管具有很大的权威性，但所记录的都是法官的裁判理由和裁判思路，而无法反映律师辩护的经验和智慧。经过再三考虑，历经苦苦搜寻，我最终还是从三种渠道获取了本书所需要的「经典辩护案例」：

一是律师出版的辩护实务著作，里面有大量「成功辩护」的案例；二是律师在网站甚至微信公众号发表的辩护案例，尤其是一些微信公众号，为我提供了律师成功辩护的资料；三是我作为专家参与论证过的典型案例，尤其是那些存在重大争议、给我留下深刻印象的案例材料。

在对所收集的案件进行深度加工和整理之后，我根据先前形成的基本框架，也根据案例本身所反映的特殊辩护经验，把近十年来我对刑事辩护经验的认识进行了全方位的整理和总结，最终完成了这部带有随笔性质的作品。

《刑事辩护的艺术》一书讲述了三方面的内容：

一是「刑事辩护的经验」；

 二是「刑事辩护的智慧」；

 三是「刑事辩护的未来」。

在第一部分讨论了形势辩护的主要策略和技巧，从案件分析中提炼出诸多经得起检验的观点。

该部分所涉及的话题主要有：律师如何提出申请、如何阅卷、如何调查取证、如何挑战公诉方的鉴定意见、如何对公诉方证据进行质证、如何掌握说服二审法官的独特技术、如何走向实质性辩护、如何从积极辩护的逻辑出发形成辩护思路、如何有效展开程序性辩护，等等。

第二部分侧重讨论形势辩护的智慧。

笔者将一些为律师界所熟知的辩护经验概括成若干个朗朗上口的「格言」或短句，以作为对刑事辩护文化的提炼。这些带有个性化色彩的「格言」或短句主要有：「刑事辩护的黄金救援期」「刑事辩护的前置化」「刑事辩护的庭后延伸」「专业化过程理论」「阶梯理论」「相似案例的援引」「战略威慑理论」「为权利而斗争」「政治问题法律化」「适当利用社会政治力量」，等等。

本书第三部分讨论了刑事辩护业务未来的发展趋势。

笔者曾在多次讲座中对此作出过总结和讲授，引起了律师界的广泛关注。根据我国司法制度改革的发展方向，也考虑到刑事辩护业务的自身发展规律，未来的刑事辩护会出现一些新的发展动向。事实上，有些发展动向在实际辩护过程中已经得到一定程度的显现。在此背景下，谁能掌握未来，谁就有可能占据优势地位，有效地把握刑事辩护的最新机遇。

例如，从刑事辩护专业化和高端化的角度来说，这一律师业务应当走向「模块化」和「单元化」；从有效辩护的角度来看，未来的量刑辩护应当走向「数量化」和「精准化」；从未来参与刑事辩护的方式来看，律师在高度重视对抗性辩护的同时，还要重视「协商和妥协」；从律师处理与委托人关系的角度来说，传统的「独立辩护论」已经被律师界集体抛弃，建立在委托人与辩护律师委托代理关系基础上的新的职业伦理逐步确立。

因此，未来律师应当注意「不发表不利于委托人的意见」，律师辩护的最高境界是「将委托人转化为得力助手」；在按照传统的「五形态辩护法」展开辩护活动的同时，律师还应高度重视刑事辩护衍生出来的民事代理业务，尤其是那种涉及涉案财物追缴问题的代理业务；律师有必要高度重视有效辩护问题，避免出现「无效的辩护」；随着公司单位刑事法律风险防范业务的勃然兴起，越来越多的律师和律师事务所开始为委托人提供一种有别于传统法律顾问业务的刑事非诉业务，律师应当高度重视刑事合规业务，以最大限度地帮助客户避免可能的刑事法律风险，有效地维护客户的合法权益。

「众里寻他千百度，蓦然回首，那人却在灯火阑珊处」。我期望，阅读过这本书的律师朋友都能从中获得启迪，并引起深入的思考。也期望越来越多的律师走向刑事辩护的「艺术层级」。

陈瑞华

2018年2月12日

2018 年麦读第 11 期赠书 

本期赠书为陈瑞华老师最新作品《刑事辩护的艺术》5 册

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